Bedrijfsovername in Duitsland in vogelvlucht

De overname van een Duits bedrijf in Duitsland is een goede mogelijkheid om snel toegang tot de Duitse markt te krijgen. Bovendien kunnen de koper en het over te nemen bedrijf profiteren van de synergie-effecten. Wij begeleiden regelmatig Nederlandse bedrijven bij een bedrijfsovername in Duitsland. Ter oriëntatie zetten wij voor u op een rij hoe hoe de overname van een Duits bedrijf doorgaans in z’n werk gaat. Het overnametraject kan in drie fasen worden ingedeeld: (1) Planning en voorbereiding van de transactie, (2) Onderhandelingen en afronding van de transactie en (3) Implementatie en integratie.

Fase 1: Planning en voorbereiding van de transactie

Een succesvolle overname begint met een goede voorbereiding. In deze eerste fase stelt u een integraal plan op. Hierbij probeert u uiteenlopende vragen in kaart te brengen: Wat zijn uw beweegredenen om een Duits bedrijf over te nemen? Wat zijn uw doelstellingen? Bestaan er alternatieven om deze doelstellingen te behalen? Wat zijn de voor- en nadelen van de overname van een Duits bedrijf? Wat zijn de bedrijfseconomische gevolgen en de welke fiscale en juridische aspecten heeft zo’n transactie? Wie kan u erbij behulpzaam zijn een geschikt bedrijf te vinden? Hoeveel kapitaal kunt u vrijmaken voor de transactie?

Fase 2: Onderhandelingen en afronding van de transactie

Een overnameproces is complex. Bij de overname van een buitenlands bedrijf krijgt u bovendien te maken met taal- en cultuurverschillen. Dat maakt het nog complexer. Wanneer u met de onderhandelingsfase begint, doet u er goed aan juridische en fiscale adviseurs in de arm te nemen , die “thuis” zijn in de Duitse taal. Doorgaans worden in deze fase de volgende stappen gezet:

Stap 1: Afsluiten van een geheimhoudingsovereenkomst

Nadat uit de eerste voorbereidende gesprekken met de verkopende partij blijkt dat beide partijen in principe belangstelling hebben om concrete onderhandelingen over de transactievoorwaarden te gaan voeren, is het zinvol om een geheimhoudingsovereenkomst af te sluiten. Wanneer voortijdig bekend wordt dat er overnamegesprekken en intentieonderhandelingen worden gevoerd, kan dit voor beide partijen nadelige gevolgen hebben.
Vanuit het perspectief van de verkoper kan het zelfs noodzakelijk zijn om de potentiële koper tot geheimhouding te verplichten. Want in het verdere verloop van het overnameproces worden niet zelden bedrijfsgeheimen opengelegd. Dit betekent uiteraard een groot risico voor de verkopende partij; vooral wanneer de potentiële koper een concurrerend bedrijf betreft.

Wij zijn u graag behulpzaam bij het opstellen c.q. toetsen van een geheimhoudingsovereenkomst.

Stap 2: Letter of Intent

Wanneer u met de verkoper in hoofdlijnen overeenstemming heeft bereikt over de transactievoorwaarden wordt er een Letter of Intent (Lol) opgesteld. Bij de Letter of Intent gaat het om een intentieverklaring om een bedrijf over te nemen. De Lol kan een eenzijdige verklaring van een partij bevattten, maar er kunnen ook verklaringen van beide partijen in worden opgenomen. Doorgaans heeft de Lol nog geen bindend karakter voor de partijen. Desondanks wordt er in de praktijk een niet te onderschatten belang aan de Lol toegekend. Wanneer een reeds bereikt onderhandelingsresultaat in de Lol wordt vastgelegd, dan komt de betreffende partij hier later niet zo gemakkelijk meer van af. Bij het mislukken van de onderhandelingen proberen partijen soms ook op basis van de LoI een schadevergoeding te claimen.

Wij zijn u graag behulpzaam bij het opstellen resp. toetsen van een LoI.

Stap 3: Opmaken van overnameprotocol

Tijdens langere onderhandelingsprocessen is het aan te bevelen om een protocol van de onderhandelingen op te maken. In dit protocol kunnen punten schriftelijk worden vastgelegd waarover reeds afsluitend overeenstemming is bereikt.

Stap 4: Due diligence-onderzoek

Bij het begrip due diligence gaat het om een Angloamerikaanse juridische term waarbij het vrij vertaald om het zorgvuldig doorlichten van de onderneming gaat. Naast een juridische (legal) en een fiscale (tax) due diligence bestaan er ook nog andere vormen van due diligence, zoals bijvoorbeeld een HR-due diligence, financial due diligence, environmental due diligence etc.
De juridische due diligence beoogt het in kaart brengen van alle (interne) vennootschappelijke structuren van het over te nemen bedrijf en van alle (externe) juridische verplichtingen jegens derden. Op deze wijze kunnen eventuele risico’s vroegtijdig worden herkend en kunnen mechanismen worden ontwikkeld teneinde deze risico’s te beteugelen.

Wij zijn u graag behulpzaam bij een due diligence onderzoek. Wij stellen u graag een due diligence-checklist ter beschikking en voeren de juridische due diligence voor u uit.

Stap 5: Waardeanalyse van het bedrijf

Bij een bedrijfsovername heeft de waardeanalyse van het over te nemen bedrijf een centrale betekenis. De waardeanalyse vormt een onderdeel van de financieel-economische analyse bij iedere fusie- en overnametransactie. Hoe verhoudt de waarde van het over te nemen bedrijf zich met de potentiële koopprijs? De waarde van een bedrijf bepalen is niet eenvoudig. Er bestaat geen “formule” voor die door de wetgever of in de jurisprudentie is voorgeschreven. Het gaat bij de waardebepaling namelijk om meer dan alleen maar de winst- en verliescijfers. Ook zachtere factoren zijn van invloed op de waarde van de onderneming. In de praktijk wordt er vaak gebruik gemaakt van cash value methodes.

Stap 6: Opstellen van de koopovereenkomst

Na afronding van het boekenonderzoek wordt er een koopovereenkomst opgesteld. Uiterlijk op dit punt in het overnameproces rijst de vraag of het bedrijf in het kader van een asset deal (activa/passiva transactie) of van een share deal (aandelentransactie) zal worden overgenomen. Fiscale aspecten zijn doorslaggevend voor de beantwoording van deze vraag. Vanuit een juridisch oogpunt vergen de asset Deal en de share deal een verschillende aanpak. In het navolgende wordt hier kort op ingegaan.

Asset Deal

Bij een asset deal gaat het om de koop van bepaalde activa en passiva bestanddelen van de vennootschap. Elk individueel activabestanddeel moet precies worden bepaald om überhaupt overgedragen te kunnen worden. Dit geldt ook voor eventuele contractuele betrekkingen met leveranciers en klanten of met andere derde partijen (zoals huurders, leasemaatschappij etc.). De betreffende derde partijen moeten instemmen met de overname van het contract door de koper. Bij het opzetten van de koopovereenkomst is het daarom van belang om er voor de koper beschermende bepalingen in op te nemen voor het geval dat een derde partij weigert om in te stemmen met de overname van de overeenkomst door de koper.
Met betrekking tot de overname van werknemers gelden andere regels. In het geval dat er sprake is van een overgang van bedrijf treedt de koper conform artikel 613a BGB automatisch in de rechten en plichten van de ten tijde van de overname bestaande arbeidsovereenkomsten. Dit is dwingend recht, waarvan niet mag worden afgeweken.
Bijzondere aandacht is ook geboden met betrekking tot het voortzetten van de naam van de onderneming. In dit geval kan het eventueel zijn, dat de koper krachtens de wet (art. 25 HGB) aansprakelijk is voor oude verbintenissen van de verkoper.
Bij een asset deal bestaat bovendien het risico voor de koper dat deze onder bepaalde omstandigheden door de Duitse belastingdienst aansprakelijk wordt gesteld voor achterstallige belastingen van de verkoper (artikel 75 AO). Om dergelijke fiscale risico’s aan het licht te brengen dient onder meer de fiscale due diligence (zie stap 4).

Share Deal

Bij een share deal gaat het om de overname van alle vennootschapsrechtelijke aandelen van de verkoper aan het bedrijf. De overname van aandelen wijzigt niets aan de identiteit van het over te nemen bedrijf. Omdat hier de volledige of een deel van de vennootschap wordt overgenomen en er quasi “slechts“ sprake is van een nieuwe eigenaar van de vennootschap en de vennootschap als zodanig blijft voortbestaan, verandert er ten aanzien van derden niets. De vennootschap blijft contractant van haar klanten en leveranciers. Contractuele betrekkingen met derden hoeven niet individueel met toestemming van de derde partij over te worden gedragen.
Hetzelfde geldt ook voor de arbeidsovereenkomsten. Voor werknemers vindt er geen verandering van werkgever plaats.
Wel moet er worden gelet op het bestaan van eventuele “change of control”-clausules die vaak opgenomen worden in overeenkomsten tussen het over te nemen bedrijf en derden. Deze clausules verlenen een recht tot buitengewone opzegging aan de medecontractant in het geval van een wijziging in de vennootschapsverhoudingen.

Wij zijn u graag behulpzaam bij het opstellen of toetsen van de koopovereenkomst.

Stap 7: Onderhandelingen over de koopovereenkomst

Wanneer de koopovereenkomst in concept is opgesteld, beginnen de eigenlijke contractuele onderhandelingen pas. In het kader van deze onderhandelingen moeten de details van de transactieovereenkomst overeengekomen worden.

Bij onderhandelingen met Duitse zakenpartners is het praktisch wanneer u enigszins vertrouwd bent met de Duitse gewoontes in de zakenwereld (vgl. „Tien gouden regels voor succesvol zakendoen in Duitsland – Inzicht in cultuurverschillen“). Wij hebben jarenlange ervaring met de manier van onderhandelen van Duitse en Nederlandse partijen. Graag ondersteunen wij u bij onderhandelingen met uw Duitse zakenpartners.

Stap 8: Het sluiten van de overeenkomst

Wanneer de onderhandelingen over de definitieve koopovereenkomst zijn afgerond is het tijd om de overeenkomst te ondertekenen. Afhankelijk van de inhoud van de overeenkomst worden vervolgens de aandelen danwel de nader bepaalde activa en passivabestanddelen tegen betaling van de koopprijs geleverd aan de koper.
In formeel opzicht moet u er op letten dat de verkoop en de levering van aandelen in een GmbH notarieel bekrachtigd dient te worden. Ook voor een asset deal kan een notariële bekrachtiging nodig zijn. Wanneer dit vormvereiste niet in acht wordt genomen, dan kan dit leiden tot nietigheid van de overeenkomst.

Stap 9: Closing

In de koopovereenkomst kunnen de partijen ook een “closing” overeenkomen. Onder de term closing wordt doorgaans de samenvattende beschrijving begrepen van de op een vooraf bepaalde datum te verrichten rechtshandelingen en de nakoming van zogenaamde Closing Conditions.

Stap 10: Inschrijving in de lijst van aandeelhouders

Gaat het bij de overnameovereenkomst om een share deal, dan is de transactie pas afgerond wanneer de koper staat ingeschreven in de lijst van aandeelhouders. Want volgens de Duitse GmbHG-wet geldt namelijk slechts degene die als zodanig in de lijst van aandeelhouders staat vermeld, als eigenaar van een aandeel in de onderneming.

Fase 3: Integratie en implementatie

De integratie- en implementatiefase is van grote betekenis voor het succes van de overnametransactie. De meeste transacties struikelen niet over juridische hobbels, maar lopen vast door onvoldoende of zelfs ontbrekende integratie van de twee organisaties.

Wilt u meer weten over de overname van een Duits bedrijf? Neem dan contact op met de Nederlandstalige advocaten van Lutze Rechtsanwälte.

De volgende rechtsgebieden zijn voor dit thema relevant

Overige thema’s